לקיחת אשה
הקדמה: במאמר זה יבוארו דרכים אפשריות לחיבור איש ואשה.
- ארושין – שלילת המסורת
- ארושין לפי הכתוב
- דחית המסורת שהכתוב מתיחס לשאינה בוגרת
- דחית המסורת שאלמנה וגרושה אינן ברשות אביהן לאחר נישואין
- החלוקה בין ארושין לנישואין
- שלילת ההכרח בתשלום מהר הבתולות
- שלילת צורך בעדות
- סיכום חקי ארושין ונישואים
- אמהות (פלגש דאוריתא)
- פלגש של המסורת ויחסים כלכלים בין איש ואשתו
1.ארושין
ראשית, נכתב "מי האיש אשר ארש אשה" וכן נכתב "נערה מארשה" מכתובים אלו ועוד יש ללמוד כי יש מעשה הנקרא ארושין, אלא שלא ביאר הכתוב מהו מעשה הארושין ויבואר להלן.
שלילת המסורת
במסורת גדרו את מעשה הארושין בשלש אפשרויות ואמרו שאשה נקנית בשלש דרכים בכסף בשטר ובביאה (בבלי קדושין ב). אבל פרושם אינו מתאים להוראת הכתוב.
(א)ביאה -דרשו "ובעלה מלמד שנקנית בביאה" (בבלי קידושין ד) כלאמר למדו מהכתוב "כי יקח איש אשה ובעלה" שכיצד לוקח האיש את האשה – בבעילה, אלא שדרך זו דחויה לחלוטין מלהחשב ארושין. ראשית, דרשתם אינה עולה כפשט הכתוב הנדרש שכן בכתוב כי יקח הינה פעולה אחת ובעלה פעולה שניה. כן נכתב "אשה תארש ואיש אחר ישכבנה בית תבנה ולא תשב בו כרם תטע ולא תחללנו" וכמו שנוטע הכרם אע"פ שהינו בעל הכרם לא אכל ממנו ובונה הבית לא ישב בו, כך גם האורש עוד לא שכב עם ארושתו. וכן יש ללמוד מהכתוב "כי יהיה נערה בתולה מארשה לאיש" כלאמר הארושה בתולה ועוד לא נשכבה לאורש. העולה מכתובים אלו שהארוסה עדין לא נשכבה ורק הוסכם שתהיה אשת איש פלוני. (המשכב הוא אשר מעביר אותה ממעמד ארושה לנשואה ומשמעויות רבות לענין זה עיין להלן חלק 5)
(ב)בשטר – בבבלי (קידושין ה) דרשו "אמר קרא ויצאה והיתה, מקיש הויה ליציאה מה יציאה בשטר, אף הויה נמי בשטר" כלאמר דרשו מהפסוק "ויצאה מביתו והלכה והיתה לאיש אחר" כשם שיציאתה מבית הבעל בספר כריתות (שטר- גט) כך גם והיתה לאיש אחר בשטר. אלא שהיקש זה רחוק מפשוטו של הכתוב.
(ג)בכסף (או שוה כסף)– בבלי (קידושין ב.) דרשו גזרה שוה כשם שהמילה 'קח' בקנין שדה עפרון מתיחסת לקנין בכסף "נתתי כסף השדה קח ממני" כך גם ביאור 'קח' בכתוב "כי יקח איש אשה" בכסף. יש שדרשו את הכתוב באמה עבריה (שם דף ג:) "ויצאה "חינם אין כסף"( שמות כא) שאם כתב חינם מיותר לכתוב אין כסף ולכן אין כסף מלמד שאין כסף כששפחה יוצאת מאדוניה אבל יש כסף כשהבת יוצאת מהאב לבעל. אלא שהדרשות אינן מתישבות בכתוב ואין קשר בין קח למעבר כסף. לשון קיחה בכתוב הינה לשון כוללת דרכים רבות כגון "ואקח אתכם מן העמים להיות לי" "ויקח קרח" "ונקח בעת ההיא את הארץ מיד שני מלכי האמרי" ועוד כתובים רבים שאינם מורים על מעבר כסף בין הצדדים. יתר על כך הקיחה בכסף הכתובה בשדה עפרון צומצמה ללשון קניה ככתוב "לאברהם למקנה" "אשר קנה אברהם את השדה", אולם כשדיבר הכתוב בענין לקיחת אשה השתמש בלשון לקיחה ונתינה בלבד כגון "כי יקח איש אשה" "ולקחת אשה לבני ליצחק" "את בתי נתתי לאיש הזה" "ויתן לו את רחל בתו" וכו', אין אפילו כתוב אחד שהשתמש בלשון קניה ומכירה ללקיחת אשה. לכן יש לדחות השואה בן קיחה האמורה בשדה עפרון לקיחה האמורה ב "כי יקח איש אשה" ואין לראות את פירוש המילה קח כמעבר כסף בין הצדדים.
2.ארושין לפי הכתוב
החוק היחיד שהורנו האל בענין מהי דרך הארושין הינו שהבת ברשות אביה וארושיה ברשותו בלבד אם יסכים יחתן אותה ואם לא יסכים לא יחתן אותה.
הדבר נלמד מהכתובים "וכי יפתה איש בתלה אשר לא ארשה ושכב עמה…..אם מאן ימאן אביה לתתה לו" מכתוב זה משמע כי נישואי הבת בידי האב והוא יכול להסכים או למאן ולא להסכים. הכתוב במפותה אינו מוגבל למצב בו היה משכב חד פעמי בין המפתה והמפותה ויתכן כי המפתה והמפותה שכבו ביחד זמן רב ורוצים להנשא ואעפ"כ יכול האב למאן.
כך גם מהכתוב "וכי ימכור איש את ביתו לאמה" מלמד שהבת ברשות אביה באופן כללי ולכן יכול למוכרה לאמה. יש ללמוד קל וחומר שאם הבת ברשותו למכרה לאמה כל שכן שהינה ברשותו להשיאה שהטבה היא לה ביחס למכירתה לאמה. אין לטעון שחומר בהשאתה מאמהותה משום שבהשאתה יש משכב, שכן אמהותה כוללת גם את מצוות משכבה על האדון ככתוב "אשר לא יעדה והפדה". לכן גם אין לטעון כי ארושי הבת בידי האב הנלמדים מחק המפותה הינם חק מיוחד למפותה בלבד שאין ללמוד ממנו לסתם נישואי בת אלא חק זה מותאם לשיטת הכתוב שהבת ברשות אביה לכל ענין. (בענין זכויות האב על בתו וזכויות הבת מתוך שיכותה לאביה יכתב עוד בחלקים 4 ו10)
לכן הורה גם "אל תחלל את בתך להזנותה" הגביל הכתוב את האב שאע"פ שהבת ברשותו להשיאה ואף למכרה לאמה ונמצא שמשכבה ברשותו אינו מורשה לתתה למשכב זינוי.
סיכום: הכריח הכתוב דבר אחד בלקיחת האשה, הסכמת האיש והאב. הסכמת האיש לקחת והסכמת האב לתת הסכמה זו הינה גילוי דעת בדיבור או בכל צורת גילוי דעת כגון שיהנהן בראשו לאות הסכמה שיתקע כפו וכל צורת גילוי דעת ואין צורך בפעולה מלבד הגילוי דעת. (אין זה שולל כי האב והלוקח יכולים להוסיף ולהתנות בינהם שהסכם הלקיחה הינו בתנאי שיתן האיש כסף לאב או להפך שיתן האב כסף לאיש, שיכתב שטר, שיתן הלוקח או הנותן 200 ערלות וכל תנאי העולה על דעתם)
3.דחית המסורת שהכתוב מתיחס לשאינה בוגרת
במסורת טענו שכל הכתוב שאביה מקבל קידושיה מדבר בקטנה ונערה בלבד אבל אחרי שתבגור אינה בידי אביה ומתארשת לדעת עצמה (רמב"ם אישות ג יא- יב) "האב מקדש את בתו שלא לדעתה כל זמן שהיא קטנה. וכן כשהיא נערה רשותה בידו שנאמר את בתי נתתי לאיש הזה לאשה וקידושיה לאביה…. בגרה הבת אין לאביה בה רשות והרי היא כשאר כל הנשים שאינם מתקדשות אלא לדעתן".
ממתי היא בוגרת -"הבת מיום לידתה עד שתהיה בת י"ב שנה גמורות היא הנקראת קטנה……… אבל אם הביאה שתי שערות למטה בגוף במקומות הידועות להבאת שער והיא מבת י"ב שנה ויום אחד ומעלה נקראת נערה…ומאחר שתביא סימן התחתון תקרא נערה עד ו' חדשים גמורים. ומתחלת יום תשלום הששה חדשים ומעלה תקרא בוגרת" (רמב"ם הלכות אישות ב א -ב) כלאמר המסורת ביארה את המילה נער/ה בכתוב כשלב התפתחות גופני (גם ביחס לזכר עיין שם ברמב"ם) אלא שהגדרות אלו למילה נער/ה אינן מתאימות לדרך הכתובים ויש לדחות הגדרות אלו כדלהלן.
נכתב "ושם איתנו נער עברי עבד לשר הטבחים" ונכתב "ויסף בן שלשים שנה בעומדו לפני פרעה" ובין שני מעשים אלו שנתים ככתוב "ויהי מקץ שנתים ימים" משמע שקראו הכתוב נער בהיותו כבן 28 שנה. כן נכתב ביחס ליהושע בן נון בזמן מעשה העגל "ומשרתו יהושע בן נון נער" ומעשה העגל היה אחר שנבחר יהושע להנהגת מלחמת עמלק ואין זה סביר כי היה ילד כבן 13 שנים. ובמשה נכתב "ותלד בן… ותצפנהו שלשה ירחים….ותפתח ותראהו את הילד והנה נער בכה" משמע שגם תינוק נקרא נער נמצא ששם נער אינו מתאר לא גיל ולא מצב גופני. הצד השוה בין הכתובים בענין הינו כי המילה נער מתארת מצב נפשי ובין אישי בו הדמות המכונה נער נמצאת תחת הנהגתו של אדם אחר, משה כתינוק היה נתון תחת הוריו יוסף כעבד תחת אדונו ויהושע לשרת את משה. כך מורים כתובים רבים שנער/ה הינם כינוי למשרתים-עבדים, באברהם "ושני נעריו עמו" "ויתן אל הנער וימהר לעשות אותו" ובמלחמת ארבעת המלכים "הוא ועבדיו…אשר אכלו הנערים" ברבקה "ותקם רבקה ונערתיה" ובבת פרעה "ונערתיה הלכת על יד היאר" וכך הוא פרוש "וישלח את נערי בני ישראל ויעלו עלת" לא שהיו ילדים אלא שהיו עומדים לשרת את העם והאלהים בעבודתו.
לכן גם לעניננו אין המילה נערה מתארת ילדה שהגיעה לגיל שתים עשרה והביאה שתי שערות אלא כל אשה בטרם נישאה לגבר ויצאה מרשות אביה לרשות הבעל אפילו זקנה ברווקותה כל עוד אביה חי הרי היא תחת רשותו ונקראת נערה.
4.דחית המסורת שאלמנה וגרושה אינן ברשות אביהן לאחר נישואין
"וכן אם השיאה אביה ונתאלמנה או נתגרשה בחיי אביה הרי היא ברשות עצמה ואע"פ שעדיין היא קטנה. כיון שנישאת אין לאביה בה רשות לעולם"(הלכות אישות פרק ג' יב)
האמור לעיל נוגד את הכתוב להלן (ויקרא כב) "וכל זר לא יאכל קדש…וכהן כי יקנה נפש קנין כספו הוא יאכל בו….ובת כהן כי תהיה לאיש זר היא בתרומת הקדשים לא תאכל…..ובת כהן כי תהיה אלמנה וגרושה וזרע אין לה ושבה אל בית אביה כנעוריה מלחם אביה תאכל וכל זר לא יאכל בו" מלמד שכדי שכהן יוכל להאכיל אדם שאינו כהן בתרומת הקדשים אותו אדם צריך להיות מחובר בו לכל הפחות כ"נפש קנין כספו" או בעל שיכות וחיבור חזקים יותר המכונים "משפחה" העבד מיוחס לאדונו הכהן בכח הקנין שהופך אותו לחסר עצמאות וקיומו אינו כי אם לשירותו לכן גם יכול להאכילו בקדשים. אשתו אחודה בו ואין לה רשות נבדלת לכן כל רכושה מקדמת הנישואין וכל אשר תעשה בזמן הנישואין עובר לרשות הבעל והבעל מחויב בכל צרכיה (יבואר יותר בחלק 10).לכן מיוחסת לכהונתו ויכולה לאכול בקדשים ואע"פ שלא היתה בת כהן. כך גם בתו אין לה רשות עצמאית נבדלת מאביה ולכן מחד האב חייב בכל צרכיה ומאידך גיסא כל שתקנה ישתייך לאביה בהתאם לכך חוק הכתוב הינו שכספי העונשין באינוס ופיתוי והוצאת שם רע ניתנים לאביה, משיא אותה לאשר ירצה, יכול למכרה לאמה וכו' ולכן גם יכול להאכילה קדשים. הוסיף ולימדנו בכתובים אלו שאע"פ שנישאה ונכנסה לרשות זר, הופרשה מיחוסה הראשון לאביה וכהונתו ונאסרה בקדשים, אם תגורש או תתאלמן וזרע אין לה תשוב ל "בית אביה כנעוריה" כלאמר לביטולה הראשון לאביה לכל חק כפי שהיה בטרם נישאה לזר (עיין לעיל חלק 3 ביאור תואר נער) ולכן תאכל בקודשים ולעניננו גם קידושיה שבו לידו שלא כדברי המסורת דלעיל.
יש לחזק זאת מחק העבדות "ושב אל משפחתו ואל אחוזת אבותיו" כלאמר שכשיוצא מרשות האדון אע"פ שבזמן עבדותו שינה איכות והיה רכוש בעליו לכשיצא אינו עומד נבדל לעצמו אלא שב אל משפחתו ולכל משמעויות יחוסו הקודם, כן האשה אע"פ שנכנסה תחת הבעל שהוא 'כאדון' לכשתצא ממנו, כעבד תשוב 'אל משפחתה ואל אחיזת אביה'.
הנכתב לעיל שבת שנישאה וגורשה או התאלמנה חוזרת לרשות אביה דוקא כאשר "וזרע אין לה", אבל אלמנה וגרושה מן הנישואין וזרע יש לה ילדיה אוחזים אותה מלשוב לבית אביה מכיון שהם חלק ממשפחת הבעל לשעבר, מאידך גיסא אין אחיזת הילדים שוללת אותה להינשא לאיש אחר ככתוב "והלכה והיתה לאיש אחר" ואם תנשא לאיש אחר תכנס לרשותו ותצא מאחיזת הילדים שהם שיכים למשפחת הבעל שקדם.
לגבי הטענה האפשרית מן הכתוב "ונדר אלמנה וגרושה כל אשר אסרה על נפשה יקום עליה" (במדבר ל, י) ואם הן חוזרות לרשות אביהן מדוע יקום הרי יכול אביהן להניא אותן? יש להשיב מהחק של אשה שנישאת לאיש "ונדריה עליה"-מבית אביה (שם פס' ז-ט, ראה בענין זה חלק 5 ד'), בו הבעל יכול להפר את נדריה שנדרה בבית אביה אע"פ שכבר קוימו על ידי האב בזמן שהיתה ברשותו. מכתוב זה יש ללמוד כלל שכשנלקחת אשה לאיש או כששבה מאיש אל בית אביה יכול מי שתכנס לרשותו להניא-להפר את נדריה שקוימו כשהיתה ברשות איש אחר. ומצטרף חק זה לאכילת הקודשים ולשיטת הכתוב באופן כללי שהבת או הנשואה אינן עצמאיות אלא תחת רשות האב או הבעל. לכן יש להעמיד את הכתוב "ונדר אלמנה..יקום עליה" באלמנה וגרושה וזרע יש לה. במצב זה זרען אוחזן לעצמו והזרע שייך לבית אביו (הבעל לשעבר) לכן אינן שבות לבית אביהן כנעוריהן ואביהן אינו יכול להניא אותן, כך גם הבעל אינו יכול להפר נדריהן שכן כבר אינם ברשותו, ומצד שלישי לא נתן הכתוב רשות לבנים על אימם ולכן גם הם אינם יכולים להפר נדריה וכו' לכן בסתם אלמנה וגרושה שיש להן זרע אין מי שיפר את נדריהן וכו'.
ואגב אורחא יש לבאר שהכתוב בבת כהן שאוכלת בקדשים דוחה גם את דעת המסורת (כתובות מט, סה, שו"ע אבה"ע עא) שהאב מחוייב לזון את בניו ובנותיו רק עד גיל 6 ואחר כך פטור מלזונם ומחייבים אותו מדרבנן מדין צדקה, שכן אם היו זרים שיצאו מרשותו או אפילו רק זרים לעניין חיובי ממון כלפיהם שאינו מחוייב להאכילם הרי שהיה אסור לזון את הבנות בקדשים, אלא מדאוריתא הבת ברשות האב לחלוטין והוא מחוייב בכל צרכיה בטרם תנשא או אם תהיה אלמנה… וזרע אין לה ולכן אוכלת בקדשים.
סיכום: גם אשה שנישאה והתאלמנה או גורשה, שפחה שהשתחררה או מי שלא רצו ליבמה וכו' וזרע אין להן או אפילו היה להן זרע ומת כיון שכבר אין לה זרע שבה אל בית אביה כנעוריה והרי היא ברשותו לכל ענין כפי שהיתה בטרם נישאה, לכן אם תרצה להנשא שוב נדרשת להסכמת אב על ארושיה החדשים.
5.החלוקה בין ארושין לנישואין
ארושין ונישואין הינם שני חלקי מעשה אחד הנקרא בכתוב לקיחת אשה ושניהם אף נקראים בכתוב ליקוח כל אחד לעצמו. "כי יקח איש אשה ובעלה" הרי ש "כי יקח" פעולה אחת "ובעלה" פעולה שניה כלאמר ליקוח בכתוב זה הינו ארושין ובעלה נישואין ובדברים כ' "מי האיש אשר ארש אשה ולא לקחה" משמע שלקחה הינו נשאה, ובכתוב מקביל לו (דברים כח ל)נכתב "אשה תארש ואיש אחר ישכבנה" משמע הנישואין –"לקחה" הינו "ישכבנה".
כן יש ללמוד "כי יקח איש אשה ובעלה" שאע"פ שלקחה עדין אינה בבעלותו וכן הוא כותב בנישואי שבויה "וחשקת בה ולקחת לך לאשה…וגלחה את ראשה…ואחר כן תבא אליה ובעלתה" שתי פעולות אחת ליקוח ראשוני כעין ארושין (ליקוח זה אינו במשכב, יבואר במקומו) ועדין היא אסורה עליו ואינה בבעלותו עד שיעשה ככל הכתוב שם וגמר ליקוח ע"י משכב "תבא אליה ובעלתה והיתה לך לאשה" ורק אז הופכת להיות בבעלותו ואשתו בשלמות.
החלוקה בין ארושין לנישואין הינה: ארושין הינם הסיכום בין אבי האשה לאיש כי הוא יקח את ביתו והוא יתן לו את ביתו לאשה, הנישואין הינם הוצאת ההסכם לפועל ע"י המשכב הראשון של האיש עם האשה ורק אז נכנסת לבעלותו ולכן מאז תקרא "בעולת בעל".
כיוון שהארושה עדיין אינה בבעלות הלוקח עד למשכב הראשון, משפטי המאורשים והנשואים שונים. (א) הארושה נשפטת בכל הענינים כפנויה בבית אביה (למעט משכב עם גבר שאינו הארוש) (ב)ביטול הארושין יהיה נידון כאילו לא היה בין האורש לארושה דבר כפי שיפורט להלן:
(א)ביטול הארושין אינו מצריך ספר כריתת ככתוב "כי יקח איש אשה ובעלה…. וכתב לה ספר כריתת" כלאמר דוקא אם "ובעלה" נדרש לכתוב לה ספר כריתת וכן בהמשך הפרשיה "ושנאה האיש האחרון וכתב לה ספר כריתת ונתן בידה ושלחה מביתו" כלאמר כיון שכנסה לביתו שסתמה ששכב עמה מצוה על שילוחה בספר כריתת. אבל האורש את האשה כלאמר שרק סוכם בינו לבין האב שביתו תועבר לרשותו אע"פ שיש ללוקח סוג של שיכות בה (יבואר להלן) בין אם נתן כסף או שטר או שלא, אם יבוטלו הארושין מצד האיש או האב אינו צריך לכתוב לה ספר כריתת ולכל היותר יוכל מי מהצדדים לתבוע את פגיעתו בצורה משפטית. הדבר גם מובן בהגיון פשוט שהארושה אינה צריכה ספר כריתת שכן לא נשכבה ולא נעשה בה שום שינוי והרי היא ככל הבנות שמעולם לא היו לאיש. לכן הכרחי לשלול את אפשרות תואר ארושה באמצעות ביאה שכן מרגע הביאה על דעת אביה לאישות הרי כבר גמר האיש את ליקוחיה וכבר נשואה היא וצריכה ספר כריתת.
(ב) מבוטלת ארושין מותרת לכהנים. גם לענין האסורות לכהנים ניתן לראות שתלה את איסורן בכך שנשכבו כבר, ולא באירוסין. המשולחת מן הנישואין כלאמר אחר בעילה היא הנקראת גרושה והיא האסורה לכהנים. ראשית זו משמעות התואר 'גרושה', שהיתה בבית האיש וגרשה מביתו כמו "וגרשתמו מפניך" וכן נכתב "ושלחה מביתו" וכן הוא כותב "אלמנה וגרושה וזרע אין לה ושבה אל בית אביה" מדוע שבה אל בית אביה משום שגרה בבית הבעל וגורשה ממנו. כך גם ברור מהכתוב "אשה זונה וחללה לא יקחו ואשה גרושה מאשה" כלל את הגרושה עם הבעולות (גדר החללה יבואר בביאור האסורות לכהונה ובעולה היא, ואינה כדעת המסורת) והדבר מבואר יותר בכהן גדול " והוא אשה בבתוליה יקח אלמנה וגרושה וחללה זונה….לא יקח כי אם בתולה מעמיו יקח" הטעם שכל המפורטות אסורות הינו שאינן בכלל "אשה בבתוליה" "בתולה מעמיו" אלא בעולות ולכן אין הגדרת גרושה מתיחסת למבוטלת ארוסין שכן מהבתולות היא ואף מותרת לכהן גדול.
(ג) מבוטלת ארושין אחיה הכהן נטמא לה מה שאין כן המשולחת מן הנישואין שכן תלה את ההיתר בהאם כבר נשכבה או לא ככתוב "ולאחותו הבתולה… לה יטמא".
(ד) בזמן ארושין הבת נחשבת ברשות אביה לכל עינין בת כהן אוכלת תרומה וישראליות ארוסות לכהן אינן אוכלות תרומה. הימצאותה בבית האב מוכיחה כי אע"פ שהארוש קיבל את האפשרות להכניסה לרשותו בפעל היא עדיין אינה ברשותו אלא שיכת לאביה וכן כתב "וזה לך תרומת מתנם… ולבנותיך אתך כל טהור בביתך יאכל אותו" (ועוד כתובים שם במדבר יח') "ושבה אל בית אביה כנעריה מלחם אביה תאכל"
כן ניתן ללמוד מהכתובים בנדרים שהבית מוכיח ברשות מי היא והאיש שבביתו היא נמצאת הוא המקיים או המפר ככתוב "ואסרה אסר בבית אביה" "בין אב לבתו בנעוריה בית אביה" "ואם בית אשה נדרה" וכן בניגוד לדברי המסורת על הכתוב "ואם היה תהיה לאיש ונדריה עליה…ביום שמוע אשה יניא אותה והפר את נדרה" אין הכתוב מצריך ביטול נדרי ארוסה על ידי האב והארוש וכלל לא עסק בכך. כתוב זה מלמד שאע"פ שנדרה בבית אביה ולא הניאה אביה והתקימו נדריה, כשתכנס לבית האיש יכול האיש להפר את נדרה אע"פ שקוימו על ידי אביה. גם בזמן האירושין אין שיתוף בשייכות בין הבעל לאב אלא היא תמיד ברשות איש אחד האיש שבביתו היא נמצאת בלבד וארושה בבית האב וברשות האב והוא המקיים או מניא אותה.
(ה) מבוטלת ארושין יכולה לשוב לארוש שלא לקחה לאחר שהיתה לגבר אחר ואינה בכלל "לא יוכל בעלה הראשון אשר שלחה לשוב לקחתה"
(ו) נשים שאיסור נישואיהן לאנשים מסוימים נובע משום שהיו נשואות לקרוביהם כגון אשת אביו אשת בנו או דודו וכו' (ויקרא יח) אינן נאסרות כי אם אחר נישואיהן ומותרות אם רק אורשו ובוטלו הארושין.
(ז) מצוות יבום אינה מתייחסת לארושות כי אם למי שכבר נישאה שכן נכתב "כי ישבו אחים יחדיו….לא תהיה אשת המת החוצה" (דברים כה ה) ואיך תהיה החוצה אם עוד לא כנסה לביתו אלא היא בבית אביה? ניתן גם לדייק קצת מהכתוב "מי האיש אשר ארש אשה ולא לקחה….פן ימות במלחמה ואיש אחר יקחנה" (דברים כ ז) והיה צריך לכתוב ואחיו ייבמנה שכן לארושה לא אמור להיות ולד ונמצא שסתם אורש שמת ארושתו תוזקק ליבום אלא שאין יבום מן הארושין ולכן לא הזכירו בכתוב זה.
(ח) חילק הכתוב בין מי שארש לבין מי שהשלים את הלקיחה וכבר בעלה לענין יציאה בצבא ככתוב "כי יקח איש אשה חדשה לא יצא בצבא ולא יעבור עליו לכל דבר נקי יהיה לביתו" וכו' כיוון שכבר כנסה לביתו (נשאה) הרי שאינו יוצא לצרכי ציבור וכו' מה שאין כן במי שארש ולא כנס שנכתב בו "האיש אשר ארש אשה ולא לקחה ילך וישוב לביתו" אבל יכול לעבור עליו לכל דבר למעט יציאה למלחמה, אינו נקי לביתו וכו'.
דחית המסורת כנגד המבואר לעיל
הכתוב היחיד ממנו ניתן היה להבין בניגוד למכלול הכתובים, שהארושה כבר אשת איש לכל דבר ואינה ברשות אביה אלא ברשות האורש הינו "על דבר אשר עינה את אשת רעהו" (דברים כב, כג-כד) שמשמע ממנו שהארושה כבר אשת האורש והיה ניתן להבין כאילו משפטיה כנשואה לכל דבר. אלא שאין כתוב זה יוצא מהוראת כלל הכתובים בעניין. כתוב זה עוסק בביאת אונס שהינה ביאת זינוי ומשפטה מוות גם בפנויה. ארושה נמצאת במצב ביניים בין פנויה לבין בעולת בעל, בפנויה נתן חסד האל מילוט למזנים ע"י המרת הזינוי לאישות בכך שישאנה לאשה (משפטי המפתה והאונס בתולה שאינה ארושה, שמות ודברים כב) והיה מקום לסבור שגם בארושה ינתן לאונס ולאנוסה למחצה אפשרות להינשא ולהנצל מן המוות כיוון שעדיין אינה בעולת בעל ועדיין ברשות אביה ובביטול ההסכם בין האב לאורש תשוב להיות פנויה וכאילו לא היה דבר בינה לבין האורש. ביאר הכתוב שלא ינתן להם החסד להינצל ממשפט הזינוי וישפטו למיתה כיוון שבשונה מן הפנויה המוחלטת, בזמן האינוס היתה בארושה אחיזה ושיכות מסוימת לאורש מכח הסכם האירושין בינו לבין האב והרי היא "אשת רעהו" ביחס לאונס. לכן הגדרתה בכתוב זה כאשת רעהו לא באה להוציאה מרשות האב ולהניחה ברשות האורש או להשוות את משפטיה למשפטי הנשואה אלא באה להוציאה מידי משכב פנויה מוחלטת שניתן לתיקון בנישואין עם המזנה ולתת טעם מדוע בשונה ממשפט בתולה פנויה כאן יחוייבו המזנים מיתה.
אין צורך במעבר זמן בין ארושין לנישואין
לא הוזכרה בכתוב הוראה על הפרש זמן בין ארושין לנישואין. הרוצים להמתין בין ארושין לנישואין ימתינו, הרוצים כבימינו לחברם ולעשותם באותו היום זה אחר זה יחברום וכן האיש והאב יכולים להתנות בינהם שלא תהיה הבת לקוחה לאיש עד ביאה ראשונה, במצב כזה יהיו הארושין והנישואין מעשה אחד ועד ביאה זו הרי היא פנויה.
6.שלילת ההכרח בתשלום מהר הבתולות
נכתב במשפט מפתה פנויה "מהר ימהרנה לו לאשה אם מאן …. אביה לתתה לו כסף ישקל כמהר הבתולת" משמע שיש דבר כזה מהר הבתולות והוא כסף שנתן הלוקח לאבי הכלה. מאידך גיסא הכתוב לא ציווה על נתינת המהר או סכומו נתינת המהר הוזכרה בחק המתיחס למצב יחודי של פיתוי בו זכויות האב להחליט עם מי תנשא ביתו ויכולתו לדרש מהלוקח מהר נגזלו ממנו, לכן בא הכתוב והשיב לאב את זכויותיו וציוה שהמפתה ישלם לאב מהר ולא יוכל המפתה לטעון שהכתוב אינו מחייב נתינת מהר ויש אנשים שאינם דורשים מהר ולכן הוא פטור מנתינת מהר. לכן אין ללמוד מחק המפתה כי ישנה חובה ומצווה בנתינת מהר אלא המהר הוא מנהג חברתי שתלוי ברצון הצדדים.
כיון שחיוב המפתה במהר הינו הגנה על זכויות האב יכול האב לוותר על זכותו ולא לקחת מהר מן המפתה.
יש במסרת מי שרצה לטעון שסכומו של המהר ידוע וקבוע והוא חמישים כסף ושהוא סיבת תשלום האונס לאבי הנאנסת "חמישים כסף"(דברים כב). אין זה נכון שאם כן היה צריך להכתב סכום זה בפרשית הפיתוי ששם המשולם הוא מהר לנישואין ככתוב "מהר ימהרנה לו לאשה" אך לא כתב שם "חמישים כסף" אלא כתב בצורה סתמית "כסף ישקול כמהר הבתולות" בתחומי התשלום המקובל באותו הזמן. מאידך גיסא באונס כיון שלא נכתב שהחמישים כסף הינם כנגד מהר בתוליה כנכתב במשפט הפיתוי וכיון שמסתמא "ויתעצבו האנשים ויחר להם מאד" (בראשית לד) שכזונה עשו את בתו וכיוון שלא היה המשכב לדעתה ונישואיה אינם באים כדרך נישואין לדעת שני הצדדים אלא הינם הוראת האל כך גם ה "חמישים כסף" אינו תשלום מהר בתולי בתו כדרך הנישאים אלא חמישים כסף אלו הינם תשלום פיצוי כולל שניתן לאב על הפשיעה כלפיו וכלפי בתו.
סיכום: כפי שמעבר זמן בין האירושין לנישואין המוזכר בכתוב הינו נוהג שהיה בזמנם אך אינו ציווי וניתן לארוש ולשאת כאחד, כך גם המהר היה מנהג שנהגו בימיהם אך אינו מצווה אלא תלוי באם ירצו הצדדים לנהג בנתינתו. גם סכום המהר לא נקבע ומתוך שכתב "כמהר הבתולות" ניתן להבין שהיה סכום מקובל באופן כללי אך גם נתון למשא ומתן בין הצדדים במקרים מיוחדים ככתוב במעשה שכם "הרבו עלי מאד מהר ומתן ואתנה"
7.שלילת צורך בעדות
במסורת הובא תנאי מחייב שבלעדיו אין הליקוח מתקיים והוא שיעשה הליקוח בפני שני עדים כשרים הדבר נלמד בגזרה שווה של המילים דבר דבר מהכתובים "כי מצא בה ערות דבר" (דברים כד) "לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת …. על פי שנים עדים…יקום דבר" (דברים יט) אלא שאין דרשה זו מתישבת בפשט הכתובים. הצורך בדרשה נובע מכך שאין כתוב שמורה על צורך בעדות על ארושין ונישואין. נוסף על כך חוסר בהוראה זו מצתרף לכלל שאין בכל הכתוב כולו דרישה לעדות לצורך קיום מציאות כגון שיהיו עדים על קנין כדי שהקנין יתקיים ואע"פ שנגזרות מהקנין תוצאות שיפוטיות רבות. בכתוב עדים נצרכים אך ורק לצורכי ראיה בהליך משפטי (יבואר במקומו). יתר על כך ניתן ללמוד מהכתוב בצורה ברורה שאין צורך בעדים שכן נכתב "ולקח אבי הנער ואמה והוציאו את בתולי הנער אל זקני העיר השערה….ואלה בתולי בתי ופרשו השמלה לפני זקני העיר" כלאמר לא נכתב שמובאים עדי ביאה שמעידים שראו שמלה זו מוצאת מחדר היחוד אחר ביאה ראשונה של המוציא שם רע אל הנחשדת וכדומה אלא די בהצגת השמלה. לכן יש לראות שנותרה הוראה אחת לענין חיתון בכתוב והיא הסכמת האב לתת והאיש לקחת.
- סיכום:
1.ארושין ונישואין הינם שני חלקי מעשה אחד ושניהם נקראים בלשון הכתוב לקיחה. הארושין הינם תחילת הלקיחה והנישואין הינם השלמת הלקיחה. מעשה הארושין הינו ההסכמה בין האיש לאב, האיש לקחת והאב לתת וכתוצאה שיוך הבת בהסכמה זו ללוקח, נישואין הם מעשה המשכב הראשון ובו נגמר תהליך הלקיחה.
2.אע"פ שמדאוריתא הארושין תלוים בהסכמת האב, יוצאות מכלל זה: (א)מי שאין לה אב (ב)אלמנה וגרושה שיש להן ילדים. האמורות בסעיף ב' אינן שבות לרשות אביהן, מתארשות ונישאות על דעת עצמן, ארושיהן הוא ההסכם בינן לבין הלוקח וגמר הליקוח היא ביאה ראשונה (זקוקת יבום אינה שבה לרשות אביה ואינו יכול למנוע את יבומה אך מי שחלצה שבה לרשות אביה ככל אלמנה ללא ילדים)
3.אין הכרח להסכמת הבת להנשא שכן אם האב יכול למכרה לאמה שלא לרצונה קל וחומר שיכול להשיאה שלא לרצונה.
4.מהר הבתולות אינו מצוה כי אם מנהג חברתי ואין מצוה או עדיפות בתשלום מוהר בתולים. (כתובה לא הוזכרה בתורה והיא אינה המהר, יבואר להלן חלק 10)
5.האב והלוקח יכולים להתנות בינהם שהארושין יתקימו אחר קיום התניות מסוימות. כגון שיתן הלוקח לאב או האב ללוקח סכום כסף מסוים או שיעשה האב או הלוקח דבר מה ואם לא, לא יתקימו ארושין. במקרה של מי שאין לה אב וכו' ההתניות הינן בין הנלקחת והלוקח.
6.מכיון שאין צורך כדברי המסורת שיעשו הארושין בכסף או שטר וההסכמה בדברים בין האיש והאב היא הלקיחה, יש לגברים להזהר בדבריהם בענין זה אע"פ שאם הדבר נאמר בקלות ראש וללא כונה אין ארושין על סמך דברים אלו (לא לחינם תוקנו במסורת מעשים מגדירי ארושין)
7.אין ארושין בביאה, ביאה מוציאה ממצב ארושין למצב נשואין, לכן אם הסכימו האב והלוקח שהארושין יתקימו רק לכשיבא הלוקח אל הבת ביאה ראשונה הרי שאין בלקיחה זו זמן ארושין והארושין והנישואין נעשו כאחד.
8.ארושה נחשבת לכל חק ברשות אביה וכפנויה קודם ארושיה עד שתנשא. לכן אם יבוטלו ארושיה אין צורך בגט ואינה נחשבת כנשואה שגורשה לכל חק (עיין פירוט הדברים לעיל חלק 5 החלוקה בין ארושין לנישואין). יוצא מכלל זה משכב ארושה שלא עם הארוש שנחשב משכב "אשת רעהו" ולכן על משכב ברצון או באונס למחצה נהרגים הוא והיא ובאונס גמור הוא בלבד (דברים כב)
9.לא הצריך הכתוב עדות לארושין ונישואין ומתקימים בהסכמת הצדדים ללא עדות.
10.אין בעיה בשידוכי זמנינו בהן השידוכים נעשים על ידי שדכנים והבנות מחליטות למי ינשאו, כיון שהדבר נעשה בידיעת וברצון האבות. במקרה שהאב מתנגד לארושין עם איש מסוים נישואין אלו אסורים.
11.הורנו הכתוב שהעבדים משתחררים בשן ועין, האמות שיועדו משתחררות בשלילת שאר כסות ועונה, אסור לאדם לסרס בהמותיו ועוד משפטים רבים כאלה בכתוב המגבילים את שילטון ומעשה האדם ברכושו או משפחתו ומניחים את יחסו אליהם תחת חוקים ומשפטים. לכן גם במקרים חריגים בהם יוכח כי האב שולל את נישואי ביתו בכלל או לאשר תחפוץ הינה עוולה יש לשופטים סמכות להתיר לבת את נישואיה.
12.כיון שאין השיפוט במדינת ישראל כיום כדרך התורה השיפוט המדובר לעיל אינו השיפוט הרשמי של מדינת ישראל. כיון שבדרך התורה שיטות רבות ושונות השיפוט צריך להיות על ידי חכמי הקהילה אליה משתיכים האב ובתו (בדרך הכתוב וגם המסורת אין הכרח שיהיו השופטים מוסמכים לשיפוט או רבנים אלא אנשים ראוים, שומרי מצוות המוסכמים על הצדדים) .
9.יעוד אמה עבריה (פלגש דאוריתא)
דרך אפשרית נוספת של חיבור איש ואשה הינה אמהות:
נכתב "אם רעה בעיני אדוניה אשר לא יעדה והפדה" כלאמר ציותה התורה שהקונה אמה עבריה, לכתחילה יקנה אותה גם לשם אישות ואם אינו רוצה בה לאישות לאחר קניתה אז מצוה עליו להפדותה כלאמר להוציאה מתחת ידו.
לא הצריך הכתוב מעשה מיוחד או שיאמר הקונה לאבי האשה או לאשה שכסף קנינה לאמהות הינו גם כסף קידושיה אלא הדבר כלול בקנינה לאמהות, וזו דרך נוספת של חיבור איש ואשה.
נמצא שחק דרך חיבור האיש בשפחתו דומה להליך ליקוח אשה (נישואין) שנדרש בו הסכמת אב ככתוב "וכי ימכור איש את ביתו לאמה" והסכמת הלוקח כדלעיל "אם רעה בעינה אדוניה" וכו' אלא שחיבור זה הינו באיכות פחותה של מוכר וקונה (כקידושין המקובלים בזמנינו) ויש בו העברת כסף או שוה כסף וכו' ואיכות היחס הינו אדון ושפחה והאישות נלוית לעבדות. כל זאת נכון גם במקרה שאין לאשה אב והיא מוכרת עצמה או שנמכרה במשפט ככתוב "אם אין לו ונמכר בגנבתו" (בניגוד למסורת גם אשה נמכרת ומכרת עצמה)
ככלל יש להתיחס לשפחות שיועדו כלנשואות לכל ענין כגון יבום, אסורי חיתון (עריות), יחסים כלכלים הנגזרים ממעמד הנישואין(להלן) וכו' (בענין ספר כריתות יבואר במאמר לעצמו)
10.פילגש של המסורת ויחסים כלכלים בין איש לאשתו
מהכתוב "בלהה פלגש אביו" משמע ששפחה שיש לאדוניה אישות עמה היא הנקראת פלגש. אלא שבש"ס כינו את השם פלגש לאשה שסוג יחסיה עם האיש אינו שפחה מיועדת, ונחלקו מפרשי התלמוד לשתי דעות אודות הפלגש שבש"ס האם היא אשה שמחוברת באיש (א)בקידושין ללא כתובה (ב)בלא קידושין ובלא כתובה. יש לבחון שתי דעות אלו האם מותרות או אסורות לפי הוראת הכתוב ומה משפטיהן.
יש לסייג מראש את בחינת הדעות משום שמדאוריתא ארושין אינם בכסף שטר וביאה אלא בהסכמת אב לחיבור ויחוד הבת באיש, ו'בלא קדושי' לדידן יהיה ללא הסכמת האב. כך גם נסייג ביחס לדעה שללא כתובה משום שהכתוב לא הצריך כתובה אבל ישנה מערכת חיובים כללית וכלכלית בין איש לאשתו ולדידן ביטולם יהיה כעין דבריהם 'בלא כתובה'.
לגבי חיבור ללא הסכמת אב – נכתב "וכי יפתה איש בתולה אשר לא ארשה מהר ימהרנה לו לאשה אם מאן ימאן אביה לתתה לו כסף ישקול כמהר הבתולת" (שמות כב) היוצא מכאן (א)שמשכב פנויה תלוי באביה ואינה יכולה לשכב עם אדם שלא לדעתו (ב) אם עברה על החק ושכבה עם איש ללא הסכמת האב לא התיר הכתוב את המשך המשכב שלא בהסכמתו ודרש הכרעת נישואין "מהר ימהרנה לו לאשה" (ג) אף אם שכבה עם אותו האיש שלא לדעת אביה לאורך זמן ועל דעת נישואין ולא על דעת זינוי יכול אביה לשלול את המשך משכבה-נישואיה עם אותו האיש ככתוב "אם מאן ימאן אביה לתתה לו" (ד)בואר במאמר איסורי הזינוי שכל האמור בכתוב זה שישאנה הינו תקנה לבת ששכבה בלי הסכמת אביה עם גבר אחד בלבד ככתוב "בתולה", אך אם תזנה שוב עם איש אחר לאחר מכן הרי שאין להם תקנה ונהרגים(עיין שם)
נמצא שאיש ואשה אינם יכולים לשכב שלא לדעת אבי האשה.(למעט האמורות בחלק 8 סעיף 2)
לגבי חיבור ללא תנאים כלכלים – לאור האמור נותר לעיין האם מדאוריתא ניתן ליצור חיבור איש ואשה ללא מחויבות כלכלית בינהם. יש מספר כתובים שניתן ללמוד מהם את חוקי היחסים הכלליים והכלכליים בין איש לאשתו, נביא כאן שנים עיקריים שנדרשים לעניננו.
החק הראשון -נכתב במעשה בנות צלפחד (במדבר פרק לו ג-ד) וְהָיוּ לְאֶחָד מִבְּנֵי שִׁבְטֵי בְנֵי יִשְׂרָאֵל לְנָשִׁים וְנִגְרְעָה נַחֲלָתָן מִנַּחֲלַת אֲבֹתֵינוּ וְנוֹסַף עַל נַחֲלַת הַמַּטֶּה אֲשֶׁר תִּהְיֶינָה לָהֶם וּמִגֹּרַל נַחֲלָתֵנוּ יִגָּרֵעַ: וְאִם יִהְיֶה הַיֹּבֵל לִבְנֵי יִשְׂרָאֵל וְנוֹסְפָה נַחֲלָתָן עַל נַחֲלַת הַמַּטֶּה אֲשֶׁר תִּהְיֶינָה לָהֶם וּמִנַּחֲלַת מַטֵּה אֲבֹתֵינוּ יִגָּרַע נַחֲלָתָן: יש לשאול, אם כבר בנישואיהן לבן שבט אחר תהיה הנחלה לאותו איש ושבטו מדוע הוסיפו שאם יהיה היובל תצא הנחלה לבן השבט האחר הרי כבר יצאה בנישואין וללא היבל ? לכן יש ללמוד מספר חוקים (א)שהאיש שנשא אשה כל רכושה עובר להיות רכושו.{אדמת נחלה נכתבה בפסוק זה וכל שאר סוגי הרכוש יש ללמוד ממנה בקל וחומר – שכן (1)אדמת נחלה אין גופה קנוי לקונה כלל וקונה בה רק תבואות (2)קנין תבואותיה זמני עד היובל (ויקרא כה). נמצא שאם נחלה שאינה יכולה להיקנות קנויה לבעל כל שכן לשאר סוגי רכוש (הן נדל"ן והן נד"ן) שגופם קנוי לקונה וקנינם תמידי שיהיו קנוים לבעל.} (ב-ג) אם יגיע היובל בטרם ימות הבעל או יגרשנה כיון שהנחלה שלו בזמן היבל הרי היא שלו לעולם אף אם יגרשנה לאחר מכן, מאידך גיסא אם תצא מעימו לפני היובל תצא הנחלה עמה ולכן הזכירו בני יוסף את חק היבל.
יתר על כך יש ללמוד מכתובים אלו לשלול שם ופעולת קנין מנישואי איש ואשה שכן נחלות חוזרות לבעליהן ביובל ככתוב "ושבתם איש אל אחזתו" "על שדה הארץ יחשב …וביבל יצא" "בשנת היבל ישוב השדה לאשר קנהו מאיתו לאשר לו אחוזת הארץ" משמע שאם היה השדה עובר לרשות הבעל מתוקף קנין הרי שלפי חוק היבל היה השדה יוצא ביובל אל האשה וממילא אל מטה אבותיה, לכן יש ללמוד שבעלות הבעל על השדה אינו כתוצאה מפעולת קנין אלא כתוצאה מאיחוד שאיש ואשה שנישאו נחשבים כאדם אחד ולכן הבעל נחשב אוחז בנחלה ולא קונה. יש להוסיף שהסיבה שהבעל הינו האוחז ולא האשה משום שלפי חוקיות היצירה האשה הינה חלק שהופרש מהאיש ככתוב "ויקח אחת מצלעותיו…זאת הפעם עצם מעצמי ובשר מבשרי לזאת יקרא אשה כי מאיש לקחה זאת" לכן לכשיתאחדו ככתוב "והיו לבשר אחד" הרי שהאשה כאבר השב לגוף ונכלל בו ללא זהות עצמית נבדלת מהאיש לכן נכתב "ויקרא את שמם אדם" ואין שמם אשה או שני שמות לזכר ולנקבה. לכן הבעל הוא האוחז "ואם יהיה היבל" יאחיז את האדמה לאיש לעולם (חק זה מהוה דחיה מוחלטת לשיטת המסורת בענין נכסי מלוג שמציבים את בעלות הנכסים אצל האשה ומזכים את הבעל רק בפירות שאם כן לא היו פוקעות אדמות בנות צלפחד מהן לא בנישואיהן ולא ביובל)
מצטרף לחק זה גם חוק הנדרים (במדבר ל) שהאיש מפר נדרי אשתו ואם יש לה בעלות על רכוש כלשהו כיצד יכול האיש להפר את פעולתה (נדר) ברכושה ?
החק השני – נכתב בחקי שפחה מיועדת "ואם לבנו יעדנה כמשפט הבנות יעשה לה…שארה כסותה ועונתה לא יגרע" (א) מתוך שכתב "הבנות" ולא הנשים משמע שמשפט זה למעט משכב הינו מה שמקובל שהאב עושה ונותן לבתו. על בסיס המקובל בין אב לביתו נדרש מן האדון לעשות לאמה המיועדת לו או לבנו. כיון שחק זה נכתב ביחס לאמה אחר יעודה יש ללמוד שחק זה נובע משינויה מאמה סתם לאמה-אשה כלאמר חק זה נובע מכח האישות שנתוספה ולכן יש ללמוד שחק זה אע"פ שלא בואר בין איש לאשתו הורחב מהיחס שבין איש ואשתו גם לאמה מיועדת. חק זה מצטרף לשיטת הכתוב שיחסי האיש ואשתו כיחסי האב ובתו. (ב) כמשפט הבנות יעשה לה – מצוות עשה והמבטל ממשפט הבנות מבטל עשה (ג) מתוך שכתב בתחילה משפט הבנות ולא כתב שארה כסותה ועונתה לא יגרע משמע ששלשת הנכתבים הינם רק חלק ממשפט הבנות ולא כולו. פורטו שלשת האמורים להורות שאע"פ שהגורע ממשפט הבנות מבטל עשה אין לשפחה יציאה אלא אם יבוטלו שלשת הנזכרים (ד)מכך שהורה על "ועונתה" יש ללמוד שמשפט הבנות המדובר מתיחס לתנאים בכלל ולא רק כלכליים שהאב/איש מספק לבתו/אשתו. (ה) מתוך שקראו משפט הבנות משמע שאינו חק קבוע מה וכמה צריך לתת ולעשות אלא הוא דבר שיפוטי כלאמר דבר הנתון להגיון ושיקול דעת ומשתנה בהתיחס לסוגי החברות, משפחות ומצבן הכלכלי בריאותי וכו'. לכן גם לענין הגריעה משארה וכו' אין חק קבוע אלא המקרים משתנים לפי ענינם.
הכלל העולה מכתובים אלו שהחיובים הכלכלים בין איש לאשתו הינם (א) כל אשר לאשה ברשות האיש (ב)האיש מחוייב בכל צורכי אשתו כפי חיובי אב לבתו.
כל האמור לעיל נכון לענין נישואין אלא ששני חוקים מלמדים האחד על דרך החיוב והשני על דרך השלילה שיתכנו סוגי הסכם ויחס אחרים לחיבור איש ואשה וממילא גם שוני ביחסים הכלכליים באותם סוגי היחס. ניתן ללמוד זאת על דרך החיוב מכך שהאב יכול למכור את בתו לאמה ויש במכר זה הסכמת אב לחיבור ומשכב הבת לקונה ואין זה חיבור נישואין אלא מכר אמה. יש ללמוד גם על דרך השלילה מתוך שאסר הכתוב על האב למסור את בתו למשכב זנות ככתוב "אל תחלל את בתך להזנותה" שהסכם על זינוי אסור אבל הסכם שאינו זינוי מותר וכן שהסכמת אב למשכב בתו אינה מכניסה את הבת בגדר ארושה-נשואה בהכרח אלא יתכנו סוגי הסכם ויחס אחרים בין איש ואשה.
ומכיון שאין כתוב מגביל על חיבור איש ואשה על בסיס שונות בהסכם כלכלי או סוג החיבור נמצא שההגבלה היחידה הינה שלא יהיה ההסכם הסכם זינוי ככתוב "אל תחלל את ביתך להזנותה". זינוי אינו תלוי בתשלום על המשכב שכן נכתב בפרשת מוציא שם רע שהאשה נהרגת משום זינוי ככתוב שם "לזנות בית אביה" והראיה אם הבת זנתה או לא אינה האם נמצאו עדים על שנבעלה בתשלום אלא האם היתה בתולה, שאם לא היתה בתולה משמע שנבעלה בעילה כלשהי בעוד אינה מיוחדת בהסכם למשכבו של אף אדם. בנוסף מתוך שכינה הכתוב בתואר "זונה" את הנשכבות בתשלום ככתוב בתמר "ויחשבה לזונה…..ותאמר מה תתן לי" וככתוב "לא תביא אתנן זונה", ומתוך שלמדנו ממוציא שם רע שאין הזינוי תלוי בתשלום יש ללמוד את הצד השווה שבינהן והוא שהשוכבות בתשלום שוכבות בלא חיבור ויחוד למשלמים אלא ברצון בשר רגעי וכן הבת במוציא שם רע נשכבה למישהו בלי חיבור לו שאם כבר היתה מחוברת באיש לא היו מארשים אותה לאחר או מאידך גיסא אם נשכבה בעבר בהיתר וביודעין לא היה מקום לטענה שאינה בתולה, אלא ששכבה משכב אקראי בסתר. לכן יש להבין שהזינוי הינו משכב בלא חיבור ויחוד. אבל המחוברת ומיוחדת לאיש מסוים על ידי אביה בלא יחסים כלכלים או על ידי עצמה אם אין לה אב וכו', אין זה זינוי ומותר.
עדיין ניתן לשאול מדוע לא הוצעה צורת יחס זו (פילגש הש"ס) במעשה בנות צלפחד. יש להשיב מראשית הדברים "ויברא אלהים את האדם בצלמו …זכר ונקבה ברא אתם" וכן ביאר לאחר מכן "ויקח אחת מצלעותיו…זאת הפעם עצם מעצמי ובשר מבשרי…ודבק באשתו והיו לבשר אחד", חיבור האיש והאשה נובע מכך שהם אחד בבסיסם ולכן הנישואין משיבים את החלקי לשלמותו והם מחוברים לא רק במשכב אלא חיבור מקיף של כלל קיומם ומכיון שהאישה לוקחה מהאיש הרי שבחיבורם הינה שבה ונבלעת בו ולכן כל אשר לה גם כן נבלע לתוכו, ושמו של אותו איש חל עליה. לעומת זאת מציאות הפלגש המובאת בש"ס מתארת מציאות גרועה בה האיש והאשה אינם מחוברים חיבור מלא ושלם, חיבורם חלקי ולכל אחד ישנו אזור קיומי נבדל בין אם כלכלי או אחר. אפילו שפחה מיועדת חיבורה מקיף ומחויב לה במשפט הבנות מה שמציב את הזוגיות שלה באדוניה במובן המעשי כמעט זהה לזוגיותו עם אשתו וההבדל העיקרי הינו איכות היחס הפנימי. לכן לא עלה על דעת בנות צלפחד או מי מהנוגעים בדבר להציב את חייהם במצב גרוע זה גם אם אינו אסור.
הנישואין כחוק הדתי הינם פלגשות
רמב"ם הלכות אישות פרק טז
הלכה א
הנכסים שמכנסת האשה לבעלה בין קרקע בין מטלטלין בין עבדים אע"פ שהן נכתבין בשטר הכתובה אין נקראין כתובה אלא נדוניא שמם. ואם קיבל הבעל אחריות הנדוניא עליו ונעשית ברשותו אם פחתה פחתה לו ואם הותירה הותירה לו הרי זו נקראת נכסי צאן ברזל. ואם לא קיבל אחריות הנדוניא עליו אלא הרי היא ברשות האשה אם פחתה פחתה לה ואם הותירה הותירה לה הרי זו נקראת נכסי מלוג.
הלכה ב
וכן כל נכסים שיש לאשה שלא הכניסה אותן לבעלה ולא כתבו אותן בכתובה אלא נשארו לעצמה. או נפלו לה בירושה אחר שנתארסה או נתנו לה במתנה הכל נקראין נכסי מלוג שכולן ברשותה הן. ואין נקראין כתובה אלא עיקר כתובה שהוא מאה או מאתים עם התוספת בלבד.
שולחן ערוך אבן העזר סט
סעיף א
כשנושא אדם אשה מתחייב לה בעשרה דברים, וזוכה בה בארבעה דברים, אפילו לא נכתבו:
סעיף ב
אלו הן העשרה דברים: מזונותיה, וכסותה, ועונתה, ועיקר כתובתה, ורפואתה, ולפדותה אם נשבית, וקבורתה, ולהיות ניזונת מנכסיו ויושבת בביתו אחר מותו כל זמן אלמנותה, ולהיות בנותיו ניזונות אחר מותו עד שיתארסו, ולהיות בניה הזכרים ממנו יורשים כתובתה יותר על חלקם בירושה שעם אחיהם:
סעיף ג
אלו הם הארבעה: מעשה ידיה, ומציאתה, ופרותיה, וירושתה:
סעיף ו
התנה הבעל שלא יתחייב מאחד מהדברים שהוא חייב בהם, או שהתנית האשה שלא יזכה הבעל באחד מהדברים שהוא זוכה בהם, התנאי קיים, חוץ משלשה דברים שאין התנאי מועיל בהם, ואלו הם: עונתה, ועיקר כתובתה, וירושתה:
העולה מהאמור לעיל ששיטת המסורת היא (1)שהאיש אינו זוכה בכל רכוש האשה עם נישואיהם.(2) שהאיש אינו מתחייב בכל צרכיה מדאוריתא ולכן תיקנו את תקנות הכתובה וכן שניתן לבטל תקנות אלו משום "כל שבממון תנאו קיים" (כתובות נו דעת ר' יהודה).
אלא שכפי הנראה לעיל (1) חק נכסי מלוג מנוגד לחק העולה ממעשה בנות צלפחד שהנושא אותם זוכה ברכושם שאם יש נכסי מלוג לא היה מקום לטענת בני יוסף "ונוספה נחלתם על נחלת המטה אשר תהינה להם" שכן יכלו שלא להכניס את נחלת אביהם לבעליהן.(2) הצורך בתקנות הכתובה ואפשרות ביטולם מנוגד לחק העולה מן הכתוב "כמשפט הבנות יעשה לה" שמחייב אותו בכל צרכיה כלכליים ושאינם כלכלים ולא רק בניתקן בתקנות הכתובה וכן אין אפשרות לביטולם משום "כל שבממון תנאו קיים"(ראה בענין זה הערה למטה)
נמצא שכיון (א)שאין הנישואין בכתוב מוגדרים על ידי מעשה מגדיר קנין (בכסף שטר או ביאה) כשיטת המסורת כפי שבואר בחלק 1 (ב)ומכיון שיכול האב (או אשה שאינה ברשות אב) להסכים על חיבור בתו חיבור שאינו נישואין ובלבד שלא יהיה ההסכם זינוי (ג)ומכיון שחוקי היחס הכלכלי בין איש ואשתו שהוזכרו בכתוב הינם שכל אשר לאשה שייך לבעלה ומאידך שהאיש מחויב לכל צרכי אשתו. הרי שכל חיבור שאינו כחקים אלו הוא הנקרא פלגש -פלג-גש, פלג – מפולגים זה מזה, לכל אחד יש רשות נבדלת (כלכלית או תיפקודית), גש – אע"פ שנגשים זה לזה כמו "אל תגשו אל אשה". לכן יש לראות את נישואי החק הדתי המובא בש"ס ובפוסקים ונוהג בזמנינו כפלגשות משום שנעשים על דעת נכסי מלוג ועל דעת שאינו מחוייב בכל צרכיה והרי שאין זה חיבור שלם אלא חיבור מפולג.
סיכום:
- נישואין מדאוריתא הינם חיבור שלם ואינם מותירים צדדים נבדלים בין האיש והאשה. לכן כוללים אחדות כלכלית המתבטאת בשיוך כל רכוש האשה לבעל כנלמד ממעשה בנות צלפחד וכן מחויבות הבעל לכל צרכי אשתו כעין האב לבתו כנלמד מהכתוב "כמשפט הבנות יעשה לה". כל יחס שאינו כזה אינו נישואין ונכנס תחת שם פלגש שענינו מחולק כמו "נפלגה הארץ"(בראשית י כד) שהארץ האחת התחלקה למספר ארצות וכן לעניננו שהאיש והאשה אינם אחודים אלא מחולקים.
- כיון שחקי היחסים הכלכליים ביחסי הנישואין המובאים בש"ס ובפוסקים אינם כאמור בסעיף הקודם, הנישואין המובאים בש"ס ובפוסקים ומקובלים בזמנינו אינם נישואין אלא פלגשות (זאת בהצתרף לכך שלפי הכתוב אין הארושין נעשים ע"י קניני כסף שטר וביאה ואין הגדרת הנישואין תלויה בפעולות אלו)
- יחסי הפלגשות מוגבלים בשני חוקים:
(א) אם היא אשה הנתונה ברשות אביה (כל אשה למעט יתומה מאב או מי שזרע יש לה) אזי כל יחס כזה צריך הסכמה על ידי אביה.
(ב) גם האב אינו יכול לעשות הסכם זינוי לבתו ככתוב "אל תחלל את בתך להזנותה", זינוי אסור תמיד.
- פילגש הינה "אשת רעהו"(ויקרא כ) שכן משויכת ומיוחדת לאיש כלשהו, ואם תשכב עם אחר משפטם מוות משום הכתוב שם "מות יומת הנואף והנואפת"(ויקרא כ), וכך הוא דרך הכתוב שכל שיש אישות (משכב) בין איש לאשה (למעט זינוי) נקראת אשתו ככתוב "לאברם אשה לו לאשה" וכן "ליעקב אשה לו לאשה" ואפילו בעבד עברי ושפחה נכתב "אם אדוניו יתן לו אשה…אהבתי… את אשתי". מכיון שהאיסור הינו משום "אשת רעהו" חל עליה איסור קבלת זרע מאיש אחר אף שלא בדרך משכב ולשם מצות פ"ור שהפלגש אסורה בכך משום "ואל אשת עמיתך לא תתן שכבתך לזרע" (בואר במאמר מצוות פריה ורביה) (לגבי הכתוב בספר שופטים "ותזן עליו פלגשו" ושאעפ"כ השיבה וכן אבשלום שבא על פלגשי דוד ראשית אין למדים חוקים מהכתובים בנביאים וכן אין סיפור המקרה בא ללמד שנהגו כחק אלא מתאר את המעשה)
- בענין פרידה מפלגש: נכתב "וכתב לה ספר כריתת ונתן בידה ושלחה מביתו ויצאה מביתו ….ושנאה האיש האחרון וכתב לה ספר כריתת … ושלחה מביתו" לפי העולה מהכתוב יש לחלק בין פלגש הגרה בבית האיש לבין פלגש שאינה גרה בבית האיש הראשונה צריכה ספר כריתת והשניה אינה צריכה. (יש תנאים נוספים בחיוב או אי חיוב בספר כריתת יבואר במקומו)
הערה: בענין כל שבממון תנאו קיים
במסורת הוציאו חוקים רבים ממקומם לחוקי קנין וממונות בעוד אינם ענינים ממוניים. לדוגמא נכתב "ואיש כי יכה כל נפש אדם מות יומת… ואיש כי יתן מום באדם כאשר עשה כן יעשה לו…שבר תחת שבר עין תחת עין". במסורת הוציאו משפט זה למשפטי ממונות ואמרו שהחובל בחברו משלם ממון וכך חשבו את תשלום הנזק – מי שהזיק וכרת ידו של אדם כיצד משלם שמין אותו כאילו הוא עבד נמכר בשוק כמה היה שווה אם היה נמכר עם יד וכמה הוא שווה כעת בלי היד ומשלם את ההפרש. אבל אין זה משפט הכתוב, בכתוב יש כאן משפט פגימת דמות אדם סילוק חלק מקיומו וכוחותיו והיא תת רציחה ולכן הובא כהמשך ל "ואיש כי יכה כל נפש אדם" שהוא כמי שרצח את ידו וחייה של הניזוק. משפט הרצח הינו "ולארץ לא יכופר לדם אשר שופך בה כי אם בדם שופכו" לכן גם משפט החובל הינו "עין תחת עין" ואי אפשר לכפר זאת בתשלום ממון (דיוקם מ "ולא תקחו כפר לנפש רצח" אבל אתה לוקח לחבלות עולה בפשט הכתוב, אך אינו המשפט מלכתחילה אלא תלוי ברצון הניזק). מהות הדבר הינה שהאדם חייו גופו וחלקיו אינם שווה כסף ואי אפשר להמיר אותם לכסף ושווה כסף. שונה מהאמור מציאות העבדים, מציאות העבדים ניתנת לשיפוט באופן חלקי כמציאות קנינית וכספית ככתוב "כי תקנה עבד" "כי כספו הוא". כיוון שהפכו ישראל לעבדי הגויים מציאותית ובהתאם לכך עבדים רוחנית בנו חכמי ישראל מערכת חוקית ומשפטית חדשה שלא ככתוב אשר תואמת לדרגת העבדים. לכן במסורת ידו או עינו של אדם אינן שוות כי אם ערך פעולותיהן ואין להן שווי מהותי יותר כחלק מדמות אדם וכך בעניני נישואין אמרו במסורת 'האשה נקנית' אך בכתוב לשון קנין באדם אינה מתיחסת כי אם לעבדות ככתוב "כי תקנה עבד עברי" "וכי ימכור איש את ביתו לאמה" "מהם תקנו עבד ואמה" כי עבדים אינם משיגים באיכות המשפחה וכמאמר המסרת "עבד אין לו חייס" "האשה וילדיה תהיה לאדניה" ולכן נישואי עבד ושפחה (דרגת היהודים בגלות) אינו איחוד דמות אדם כי אם קנין פעולות שהוא עושה לה כך והיא עושה לו כך. אבל בכתוב חוקי הארושין-נישואין הינם חוק מקבוצת חוקי משפחה כגון כיבוד הורים, גאולה, ירושה, יבום, איסורי חיתון ומשכב הכתובים בויקרא יח ועוד. כלאמר סיבת החוק הינה מהות המשפחה הסדר הרוחני שלה והיחסים בין פרטיה ועל פי אלו הם נשפטים. לכן האיש אוחז בנחלת האשה אף ע"פ שאין אפשרות קנין נחלות כי אין אחיזתו מתוקף קנין ומשפטי ממונות אלא מכח איחוד. האיחוד הינו מציאות רחבה יותר וכולל גם איחוד ממון אך אין איחוד הממון עומד בפני עצמו כדי שיהיה נידון כדבר שבממון. התניה על הממון הינה התניה על האיחוד כולו, מגדירה נפרדות ביחס לכולו ומשנה אותו מאיחוד לחיבור פלוג ולכן יקרא פלגשות. הדבר אינו נוגע רק להתניות ממוניות אלא גם להתניות תפקודיות ולכל התניה שמהותה – בדבר זה איננו מחוברים אלא כל אחד לעצמו.